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防止平臺壟斷數據要素及數據競爭行為是實現平臺正義的關鍵

2021-11-11 10:17:11 來源：第一財經

[ 數據可攜帶權旨在加強數據主體對其個人數據的自主權，助力于促進平臺之間的互聯互通，破除數據壟斷，起到防止個人信息鎖定、降低市場準入門檻以及增強平臺之間競爭的效果。但是，也需注意到，若實施不當，數據可攜帶在實踐中反而可能起到強化壟斷的反面效果，使得中小創(chuàng)新型平臺的用戶利用數據可攜帶將其用戶信息遷移到大型或超級平臺，進一步增強超級平臺的市場力量，降低中小創(chuàng)新型平臺的競爭力。 ]

當前，受國內外產業(yè)鏈滯礙的影響，依托平臺（組織）和數字技術所創(chuàng)造的各類新業(yè)態(tài)、新產業(yè)、新模式為我國經濟產業(yè)“雙循環(huán)”運行提供了必不可少的發(fā)生場景、實現路徑及工具支撐。同時，也誘發(fā)甚或助長了平臺強制“二選一”、大數據殺熟、自我優(yōu)待、惡意封禁等利用數據和算法、技術、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等排除、限制競爭行為的發(fā)生，擾亂了公平競爭的市場秩序，損害了消費者合法權益和社會公共利益，平臺反壟斷治理成為社會各界的重點關切。

10月18日，中共中央政治局就如何把握數字經濟發(fā)展趨勢和規(guī)律，推動我國數字經濟健康發(fā)展進行第三十四次集體學習，為不斷做強做優(yōu)做大我國數字經濟給出了最新戰(zhàn)略部署和行動指引。10月23日，全國人大常委會公布了《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》（下稱《修正草案》），集中體現了對數據競爭行為的重視，以及對平臺正義的關注。

平臺通過海量的多樣化數據分析，將大數據技術與人工智能算法相結合，能有效把握市場的動態(tài)運行規(guī)律，更精準有效地施行各項競爭行為。特別是數據的收集和使用具有明顯的規(guī)模效應和網絡效應，這使得平臺企業(yè)能夠憑借已經積累的數據優(yōu)勢，來維持和擴大市場力量，提高市場進入壁壘，降低市場有效競爭。

平臺企業(yè)在某一個數字市場上收集的數據可以成為其進入其他數字市場的寶貴資產，特別是當存在消費者重疊時。譬如，音樂平臺企業(yè)收集消費者在音樂平臺上的收聽習慣數據，很可能對其從事定向演唱會門票銷售服務業(yè)務具有很大價值。同時，由于數據和算法的雙輪驅動，強化了平臺的網絡效應，特別是當新用戶使用某一平臺并提供其數據，這會增加平臺對現有用戶的價值，這意味著內容共享平臺將會有更多的內容分享，用戶增加會改進算法質量、提高廣告定位等。這還可能會增強平臺對用戶的鎖定效應，增加用戶的轉換成本，在其他條件相同的情況下，抑制高水平的競爭和創(chuàng)新。

平臺濫用數據、限制競爭的主要表現

為應對平臺經濟高速增長帶來的新型壟斷挑戰(zhàn)，早在今年2月國務院反壟斷委員會就發(fā)布了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（下稱“指南”），以回應社會大眾普遍關注的平臺壟斷問題，預防和制止平臺經濟領域壟斷行為，保護市場公平競爭，促進平臺經濟規(guī)范有序創(chuàng)新健康發(fā)展，維護消費者利益和社會公共利益。同時，指南也構成了目前我國反壟斷法體系下對與數據相關的平臺壟斷問題進行規(guī)制的主要框架。

在壟斷協議方面，指南對經營者利用數據、算法等從事壟斷協議的行為提供了一定的規(guī)則指引。例如，將具有競爭關系的平臺經濟領域經營者“利用數據、算法、平臺規(guī)則等實現協調一致行為”視為橫向壟斷協議；將平臺經濟領域經營者與交易相對人“利用數據和算法對價格進行直接或者間接限定”“利用技術手段、平臺規(guī)則、數據和算法等方式限定其他交易條件，排除、限制市場競爭”等視為縱向壟斷協議。

此外，考慮到平臺經濟領域經營者更易于達成軸輻協議，指南明確提示具有競爭關系的平臺內經營者可能借助與平臺經營者之間的縱向關系,或者由平臺經營者組織、協調，達成具有橫向壟斷協議效果的軸輻協議，指南指出分析該等協議是否屬于反壟斷法規(guī)制的壟斷協議，可以考慮具有競爭關系的平臺內經營者之間是否利用技術手段、平臺規(guī)則、數據和算法等方式，達成、實施壟斷協議，排除、限制相關市場競爭。

在濫用市場支配地位方面，指南采用了“必需設施”概念，規(guī)定如果控制平臺經濟領域必需設施的經營者，拒絕與交易相對人以合理條件進行交易，可能排除、限制市場競爭，構成濫用市場支配地位行為。根據指南，認定相關平臺是否構成必需設施，一般需要綜合考慮多種因素，其中包括該平臺占有數據情況等。在用戶鎖定效應顯著、數據資源逐漸呈現寡頭壟斷的當前背景下，這一規(guī)定旨在防止和規(guī)制支配企業(yè)利用其控制的數據資源來構筑市場進入或擴張壁壘，排除競爭對手，實施排他性濫用行為。

在經營者集中方面，指南考慮到平臺經濟的特點，將數據相關因素列為了審查需考量的特殊因素。在評估平臺經營者對市場的控制力時，指出可能需要考慮經營者是否對關鍵性、稀缺性資源擁有獨占權利，以及該獨占權利持續(xù)時間，平臺用戶黏性、多棲性，經營者掌握和處理數據的能力，對數據接口的控制能力等因素；在評估平臺經營者集中對市場進入的影響時，強調考慮市場準入、經營者獲取數據、用戶等必要資源的難度，用戶在費用、數據遷移、談判、學習、搜索等各方面的轉換成本等。此外，在評估平臺經濟領域經營者集中對消費者的影響時，指南將“不恰當使用消費者數據”也納為考量因素。

值得指出的是，在剛發(fā)布的《修正草案》中也對數據壟斷問題作出了回應，例如《修正草案》第三條規(guī)定“經營者不得濫用數據和算法、技術、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等排除、限制競爭”，第九條強調“具有市場支配地位的經營者利用數據和算法、技術以及平臺規(guī)則等設置障礙，對其他經營者進行不合理限制的”構成濫用市場支配地位。可見，數據要素及與之相關的數據競爭行為已成為規(guī)范平臺公平競爭，實現平臺正義的關鍵。

科學治數，助力平臺公平競爭

數字經濟下平臺壟斷問題，已從早期的流量競爭和商業(yè)模式角力，簡單地靠“燒錢”補貼流量爭奪，大搞掐尖式并購，形成市場封鎖結構，到數據和算法、技術及資本優(yōu)勢的協同發(fā)力，形成以某一超級平臺為核心和中臺的數據生態(tài)系統(tǒng)型壟斷競爭。在位平臺企業(yè)會在“數據+算法”的驅動下形成多輪、多向交互，向各市場傳導數據與算法優(yōu)勢，不斷強化對各端用戶的鎖定，并通過用戶數據資源的積極共享與深度使用，實現全系統(tǒng)協同，最終完成競爭優(yōu)勢構建，由此引發(fā)了不斷強化其市場力量和支配范圍的“平臺生態(tài)型壟斷”。

在這一壟斷格局下，破解以數據為核心的平臺生態(tài)型壟斷不僅需要從反壟斷法角度發(fā)力，還需其他多部門協調，多法律工具協作，完善多種治理方式，真正推動平臺公平競爭。其中實現平臺數據的互聯互通，解決數據權屬和權益分配，數據開放義務及責任承擔，數據安全標準統(tǒng)一等都構成了平臺公平有序競爭的基礎。

為此，9月9日，工信部有關業(yè)務部門召開了“屏蔽網址鏈接問題行政指導會”，隨后，工信部新聞發(fā)言人、信息通信管理局局長趙志國在國新辦發(fā)布會上表示，互聯互通是互聯網行業(yè)高質量發(fā)展的必然選擇，從行業(yè)行政指導和監(jiān)管的維度，在一定程度上回應了當前平臺封禁、數據壟斷等妨礙平臺經濟領域公平有序競爭，損害中小企業(yè)利益和消費者利益的治理訴求。平臺互聯互通一時間成為推進平臺公平競爭的行業(yè)內競爭治理工具，對從行業(yè)監(jiān)管入手，推動市場監(jiān)管破局，且合力行業(yè)與市場兩種監(jiān)管方式和力量提供了契機。

平臺互聯互通可以描述為，建立平臺間無障礙的連接，實現數據互操作和開放生態(tài)系統(tǒng)，即兩個或兩個以上的平臺間建立連接，實現數據的安全流動與合理共享，以及業(yè)務的有效互通與便利操作，使不同平臺的用戶可以進行安全無障礙的便利切換和貫通服務，其中核心的問題在于推動用戶數據的可攜帶和平臺數據的互操作。

落實用戶數據可攜帶

11月1日起施行的《個人信息保護法》賦予了個人數據可攜帶權。數據可攜帶權是指數據主體有權從數據控制者處獲取個人信息副本，以及請求數據控制者直接將其個人信息傳輸給另一實體。舉例說，天貓商家如果同時想在京東上賣貨，他就會希望能夠將其在天貓上積累的各種數據遷移到京東上，如各種貨物的銷量數據、好評情況、用戶反饋等數據。數據可攜帶權旨在加強數據主體對其個人數據的自主權，助力于促進平臺之間的互聯互通，破除數據壟斷，起到防止個人信息鎖定、降低市場準入門檻以及增強平臺之間競爭的效果。但是，也需注意到，若實施不當，數據可攜帶在實踐中反而可能起到強化壟斷的反面效果，使得中小創(chuàng)新型平臺的用戶利用數據可攜帶將其用戶信息遷移到大型或超級平臺，進一步增強超級平臺的市場力量，降低中小創(chuàng)新型平臺的競爭力。

《個人信息保護法》對數據可攜帶僅作了原則性規(guī)定，有關數據可攜帶權適用的數據范圍、可攜帶數據的傳輸格式等并未提供明確指引，還有待未來相關執(zhí)法機關在實踐中進一步論證和完善相關制度，以更好落實數據可攜帶權，促進其在推動數字平臺之間的互聯互通、破除平臺壟斷方面發(fā)揮作用。

在這一方面，其他司法轄區(qū)的相關立法和執(zhí)法實踐或可具有一定借鑒價值。例如，在數據可攜帶權的適用數據范圍方面，一般來說，用戶數據主要包括以下幾類：一是用戶有意或主動提供的個人數據，例如用戶名、年齡、身份證等身份信息，以及在社交媒體平臺上輸入的內容（如微信上的聊天記錄等）；二是對用戶使用服務或設備的觀測數據，例如在某應用上的在線時長、點擊率等；三是基于統(tǒng)計分析、算法加工計算產生的衍生數據，例如互聯網平臺根據用戶的購買模式等信息對用戶進行偏好分析，用戶畫像，從而實現精準營銷。

當然，不同國家和地區(qū)具有不同的法律體系和社會特點，在構筑我國數據可攜帶權的法律框架時，還需立足于本國國情，本著嚴謹科學的態(tài)度，選擇真正適合我國的規(guī)則和方案，以實現科學監(jiān)管、審慎監(jiān)管。

推動平臺數據互操作

“互操作”是指不同數字服務之間進行相互通信、協同工作的能力。“互操作”旨在讓不同平臺間可以更好地實現互補，讓用戶的使用體驗更為便捷。根據要求互操作的平臺/應用之間的關系，互操作可以分為“縱向互操作”和“橫向互操作”。縱向互操作是指處于上下游的應用或平臺之間的通信和協同問題。例如，社交媒體平臺（如微信）與電商平臺（如淘寶）的互通，就屬于縱向互操作。橫向互操作是指具有競爭關系的數據平臺或應用之間相互通信的能力。例如，兩個即時通信軟件（如微信和釘釘）之間的互通，即屬于橫向互操作。

“互操作”能有效消除很多反競爭問題，有利于解決平臺濫用數據壟斷的問題，這也是各國或地區(qū)執(zhí)法機構都在考量和關注借助“互操作”解決平臺壟斷可能性的原因。具體而言，實現橫向互操作可以有效破解平臺對用戶的圈占，促使平臺將更多心思和資源投入到提升平臺服務、增加平臺特色上。促進縱向互操作，則有助于抑制平臺將其在某一業(yè)務上的優(yōu)勢傳導至另一業(yè)務領域，從而有效減少平臺自我優(yōu)待、交易歧視等壟斷問題。

然而，也需注意到“互操作”很可能成為阻礙創(chuàng)新的一個因素。一方面，實現互操作的前提條件之一是平臺之間需要在接口、操作規(guī)范、操作機制上達成一定的統(tǒng)一規(guī)范，而統(tǒng)一的規(guī)范在達成后較難進行修改，這就可能在一定程度上降低創(chuàng)新的步伐；另一方面，互操作的推進也可能增加企業(yè)搭便車的風險，從而進一步減少創(chuàng)新的激勵。

鑒于此，如何把握在實踐中落實互操作，既要防止惡意壟斷，又要避免對先發(fā)企業(yè)的創(chuàng)新抑制，平衡好數字平臺經營者的正當利益，和平臺內經營者、消費者的正當利益，以及整個市場創(chuàng)新發(fā)展利益之間的關系，還有待于執(zhí)法機構和專家學者在實踐中的密切配合和共同探討。

標簽：平臺壟斷數據壟斷經濟產業(yè) 社會公共利益